Ein mittelständisches Unternehmen hatte über eine IT-Personalagentur fünf externe Entwickler für ein Jahresprojekt geholt. Die Rechnungen liefen unter “Beratungsleistungen”, der Vertrag hieß “Dienstleistungsvertrag”. Bei einer Prüfung stellte sich heraus: Die Agentur besaß keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
Die Entwickler waren vollständig in die Teams des Kunden eingegliedert, erhielten Weisungen von dessen Projektleitern und nutzten dessen Werkzeuge. Rechtlich lag verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis vor – mit der Konsequenz, dass zwischen jedem der fünf Entwickler und dem Kundenunternehmen automatisch ein Arbeitsverhältnis fingiert wurde. Rückwirkend.
Das Beispiel zeigt ein Muster, das uns regelmäßig begegnet: Unternehmen kennen den Unterschied zwischen Dienst-, Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung nicht genau – und wählen die Vertragsform nach Bauchgefühl oder danach, was der Dienstleister vorschlägt. Das ist riskant, weil die drei Modelle unterschiedlichen rechtlichen Logiken folgen.
Drei Verträge, drei Haftungsmodelle
Der Dienstvertrag (§611 BGB) schuldet eine Tätigkeit, kein Ergebnis. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, sich um eine Aufgabe zu bemühen – nicht, ein bestimmtes Resultat zu liefern. Klassischer Fall: ein externer Entwickler, der nach Zeit abgerechnet wird und im Team des Kunden mitarbeitet.
Der Werkvertrag (§631 BGB) schuldet ein Ergebnis. Der Auftragnehmer haftet dafür, dass ein definiertes Werk – eine Software, ein Modul, eine Migration – funktioniert und abnahmefähig ist. Das unternehmerische Risiko, wie lange die Umsetzung dauert und wie viele Iterationen nötig sind, trägt der Auftragnehmer.
Die Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) ist rechtlich etwas grundsätzlich anderes: Hier wird nicht eine Leistung erbracht, sondern Personal überlassen. Der Verleiher stellt seine Arbeitnehmer dem Entleiher zur Verfügung, der Entleiher übt gegenüber diesen Arbeitnehmern das arbeitsrechtliche Weisungsrecht aus. Das ist ausdrücklich erlaubt – aber nur mit einer Erlaubnis nach §1 AÜG, und nur unter Einhaltung strenger Regeln.
Der Dienstvertrag: Zeit kaufen, nicht Ergebnis
Dienstverträge sind das Standardmodell für flexible Kapazitätsaufstockung – ein Team braucht für sechs Monate zwei zusätzliche Entwickler, die sich in bestehende Sprints einfügen. Das funktioniert rechtlich sauber, solange der Auftragnehmer ein Unternehmen ist, das seine Mitarbeiter selbst führt, und nicht eine einzelne Person, die faktisch wie ein Angestellter des Kunden arbeitet. Genau an diesem Punkt entsteht das Risiko der Scheinselbstständigkeit, das wir in einem früheren Beitrag ausführlich behandelt haben.
Der Werkvertrag: Ergebnis kaufen, nicht Zeit
Ein sauberer Werkvertrag setzt voraus, dass der Auftragnehmer tatsächlich eigenständig arbeitet: eigene Projektleitung, eigene Qualitätssicherung, eigene Entscheidung über Vorgehen und Ressourceneinsatz. Der Kunde definiert das Was – Anforderungen, Abnahmekriterien –, nicht das Wie.
Der häufigste Fehler: Ein Vertrag wird “Werkvertrag” genannt, aber in der täglichen Zusammenarbeit gibt der Kunde detaillierte fachliche und organisatorische Weisungen, der externe Entwickler nimmt an internen Standups teil und wird faktisch wie ein Teammitglied gesteuert. Dann handelt es sich, unabhängig vom Papier, nicht mehr um einen echten Werkvertrag – sondern um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung oder eine scheinselbstständige Konstellation.
Arbeitnehmerüberlassung: Wenn Personal, nicht Leistung, das Ziel ist
Manche Projekte brauchen genau das, was AÜG beschreibt: externe Fachkräfte, die vollständig in die Teamstruktur und Weisungshierarchie des Kunden eingebunden arbeiten. Das ist legitim – setzt aber voraus, dass der Personaldienstleister eine gültige Verleiherlaubnis besitzt, die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten eingehalten wird und ab dem zehnten Einsatzmonat der Equal-Pay-Grundsatz greift, sofern kein einschlägiger Tarifvertrag eine abweichende Regelung erlaubt.
Fehlt die Erlaubnis, greift §9 AÜG: Der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ist unwirksam, und zwischen dem überlassenen Mitarbeiter und dem Entleiher entsteht kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis – mit allen Konsequenzen für Sozialversicherung, Kündigungsschutz und rückwirkende Vergütungsansprüche. Für den Entleiher zusätzlich brisant: Diese Konstellation ist bußgeldbewehrt und in schweren Fällen strafbar.
Warum die Vertragsüberschrift nichts schützt
Wie schon beim Thema Scheinselbstständigkeit gilt hier derselbe Grundsatz: Behörden und Gerichte bewerten die gelebte Realität, nicht die Überschrift des Vertrags. Ein Dokument, das “Werkvertrag” heißt, aber wie Arbeitnehmerüberlassung funktioniert, wird auch so behandelt. Das gilt in beide Richtungen – und macht die saubere vertragliche und organisatorische Gestaltung zur eigentlichen Aufgabe, nicht die Wortwahl im Vertragskopf.
Was für Unternehmen den Unterschied macht
Eine einfache Orientierung: Wer eine Person langfristig, weisungsgebunden und im eigenen Team einsetzen will, braucht entweder eine eigene Festanstellung oder einen Personaldienstleister mit gültiger AÜG-Erlaubnis – keinen getarnten Werk- oder Dienstvertrag. Wer ein klar abgegrenztes Ergebnis mit definiertem Umfang beauftragen will, sollte einen echten Werkvertrag mit einem Unternehmen schließen, das eigenständig liefert. Wer flexible Kapazität für eigene, weisungsgeführte Teams braucht, sollte das über einen Dienstleister lösen, der seine Mitarbeiter selbst anstellt und führt – nicht über einzelne Freelancer, die faktisch wie Angestellte arbeiten.
Die Vertragsform ist am Ende keine Formsache. Sie ist die rechtliche Beschreibung dessen, was im Projektalltag tatsächlich passiert – und genau daran wird sie im Zweifel gemessen.